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就立法过程而言,其它法律的制定相对都比较顺利,唯独刑法典的制定一波三折,光绪三十三年的刑法典草案,不仅引起了广泛的争议,而且引发了绵延数年之久的“礼法之争”。
这的确是一个值得仔细“咀嚼”的历史现象,但有一点,认为反对刑律草案就是顽固、保守的说法恐怕是站不住脚的,因为同步进行的其它法律的制定,也基本是移植和照搬西方的法律,就没有引起这么大的风波。
而且张之洞就说过,凡是传统法律所无或者基础薄弱的法律,如商法、民法、交涉律,不妨尽用洋律。
即使就刑法而言,决定对《大清律例》修订本身就是引进西方法律的过程,这一点一般意见是清楚的,“于名教纲常礼义廉耻之重,仍以中律为主。
其余中律所未完备者,参用洋律。
为交涉事件等项,罪名不妨纯用洋律,庶风土人情各得相宜矣”。
这表明,以张之洞为代表的礼教派并不顽固,他们懂得取西方之长补华夏之短的道理。
但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典,他们则当仁不让,对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。
这一方面展示了他们对华夏传统刑法文化的自信,希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会。
另一方面他们也担心,如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会,那华夏传统法律文化还有何存在的价值?斟酌、融合中西岂不成了一句空话?
这就是胤祥一直在思考的问题。
按照常理,清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨,则制定刑律时,传统法律资源中可供汲取者正多,又何必舍近求远,假手洋人呢?。
越来越多的迹象和材料似乎在证明,刑律草案对于华夏传统刑法典中有价值的规定,并没有能够很好的予以消化吸收而留存于新刑法典之中,而是“把孩子连同洗澡水一并泼掉了”。
下面以《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值被《大清刑律》废弃为例,说明草案编纂者对“本土资源”缺乏创造性转化利用。
而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题,是华夏法律近代化过程中的关键问题。
对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足,是晚清刑事法律改革以来的华夏法律大清化过程中的主要病因。
古代吏员犯罪有公罪和私罪之分,且私罪的量刑比公罪为重。
就法律条文而言,吏员的一切活动都纳入法律的规范之内,不但故意犯罪应受严惩,与职务有关的大量过失犯罪也一样惩处。
刑律草案大幅度调整了对吏员犯罪的定罪处刑,如与职务有关的大量过失犯罪不再科刑,官员的渎职犯罪被严格限定在一个很小的范围内,对官员贪污贿赂犯罪的量刑也大大减轻。
对此许多签注提出了异议,如江西巡抚签注一方面认为,第一百六十四条聚众为暴行或胁迫罪中,缺少对官吏人身的特别保护,“伤害实行公务之吏员,岂可与凡人同论乎?”。
另一方面又认为,第二百三十五条吏员明知虚伪之事,实而据以制作所掌文书图样罪中,应规定过失犯罪处罚的条款,“吏员有办事之权,应负办事之责。
如有申告虚伪之事实者,若不查是非制作文书,虽非有意舞弊而制作错误,亦应负其责任。
况虚伪之事,所关甚巨。
今本案定为吏员不坐,与理尚有未协,此条应行酌改。”
对于贪污贿赂犯罪,草案第140条仅定二三等以下有期徒刑,两广巡抚认为旧律贪赃枉法之罪处刑甚严,可至死刑,草案量刑过轻,“将使墨吏罔知戒律,且之事日多,似于吏治不无妨碍”,它还认为草案第260条吸食粉档罪官民无别不妥,应该重罚官弁而轻责平民。
说的什么,懂的都懂。
湖广巡抚签注则对第一百四十五条关于告状不受理罪提出异议。
认为官员不受理举报,可能会造成极为严重的后果,因而应予以严惩。
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